O Estado pode intervir no mercado para corrigir falhas de mercado[1] num certo sector da actividade económica para gerar ganhos de eficiência.
As falhas de mercado normalmente enunciadas são quatro e resultam da existência (i) dos monopólios naturais; (ii) das externalidades, sobretudo externalidade negaitvas; (iii) das assimetrias de informação; e (iv) da existência de bens públicos (não rivalidade e não exclusividade)[2].
Com objectivo de maximizar os benefícios sociais e económicos decorrentes da extração de petróleo (inserir o empresariado e a força de trabalho nacional, incorporar a matéria-prima nacional), os países produtores de petróleo adoptam PCL.
O paradigma de PCL bem sucedido é a experiência norueguesa, implementada no início dos anos 70, «como um pacote de estímulos à economia local, que enfrentava acirrada competição de empresas estrangeiras»[3].
A PCL foi implementada em inúmeros países, como Reino Unido, Nigéria, Brasil, Cazaquistão. Inicialmente, surgiram como restrições expressas à importação no sector e visavam a criação de empregos directo e a geração de rendas a curto prazo[4].
As PCL fazem parte de uma categoria mais ampla de intervenção política denominadas de políticas de desenvolvimento produtivo[5]. É um instrumento de política industrial que visa a participação do sector produtivo nacional em bases competitivas[6].
Pode-se identificar duas abordagens sobre a utilização de CL. Uma a favor e outra contra o uso de PCL. Em uma visão liberal, ela é rejeitada por ser uma política vertical e, enquanto tal, tenderia a gerar distorções no desenvolvimento produtivo, particularmente por pretensamente criar uma reserva de mercado a produtos de menor qualidade e preços maiores, o que se traduz em má alocação de recursos e/ou externalidades[7].
Ainda, são apresentados argumentos contra o uso de PCL segundo os quais criam um desalinhamento entre instrumentos e objectivos políticos, regulamentação internacional[8] e marcos institucionais (propensão a serem capturadas por lobbies para manter os benefícios indefinidamente)[9].
Numa abordagem favorável à utilização, são apresentadas três grandes categorias de vantagens: aumento do valor agregado, correcção das falhas/externalidades de mercado e objectivos sociais[10].
Nesta abordagem, o CL serve para corrigir falhas de mercado, já que o próprio mercado não conseguiria garantir aumento da participação das empresas nacionais diante da expansão da demanda, por ineficiências em seu funcionamento. Sob tal perspectiva, a PCL ajudaria a criar mercados eficientes.
Ainda, numa perspectiva de desenvolvimento, o desafio iria muito além da correcção de falhas de mercado e estaria ligado ao esforço de catch-up. Haveria um problema estrutural que exigiria um forte compromisso do Estado para garantir o aproveitamento da oportunidade para investimentos industriais, gerando escala, passando pela curva de aprendizagem e apropriando-se da capacidade tecnológica.
Neste sentido, oferece a oportunidade de diversificação (para combater a chamada “maldição dos recursos”), de emprego, de compensação pelos impactos sócio-económicos adversos das actividades de petróleo e gás nas comunidades locais e grupos vulneráveis[11].
2. Alguns desafios da PCL em Angola
A ANPG é o órgão responsável pelo operacionalização da PCL em Angola. Tem actividade e finalidade regulatórias (regulação essencialmente técnica e económica), mas é um regulador governamentalizado, tendo em conta que está sujeito ao poder de superintendência do PR.
Os três critérios principais definidos pelo Banco Mundial sobre a divisão das PCL são o Canal, a Natureza e o Instrumento[12]. No presente Estudo nos limitamos a apresentação e análise dos argumentos com implicações no normal jogo da concorrência na PCL em Angola.
A PCL pressupõe uma intervenção do Estado, que tem por objectivo aumentar o fornecimento de bens e serviços para a economia local, gerar valor agregado nos sectores de prestação e serviços domésticos, criação de oportunidades de emprego local e aumento da propriedade e controlo.
Ora, esta intervenção tem por fundamento gerar ganhos de eficiência e corrigir falhas de mercado. Porém, esta política pode ocasionar efeitos adversos indesejados.
Entre os principais efeitos adversos destacam-se: (i) barreiras regulatórias, (ii) ausência de uma análise dos custos e benefícios da PCL e seus efeitos anticoncorrenciais; (iii) ausência de prazo de vigência desta política; e a (iv) ausência de regulamentação do instrumento de waiver pela ANPG.
Estas distorções identificadas podem possibilitar o aumento dos custos administrativos, e, em alguns casos, incentivos para comportamentos de busca de lucros, encerramento do mercado aos concorrentes, práticas corruptas e insegurança jurídica.
As barreiras regulatórias identificadas consistem na existência de (i) limitação de empresas estrangeiras, e (ii) na existência de requisitos para entrada (registo e certificação) por parte de empresas nacionais.
A limitação de empresas estrangeiras restringe o princípio constitucional da livre concorrência, da livre iniciativa privada, da igualdade entre fornecedores nacionais e estrangeiros, da autonomia da vontade das empresas operadoras contratarem.
O DP n.º 271/20, de 20 de Outubro, consagra a limitação de fornecimentos às empresas internacionais, com a previsão de três regimes sobre o fornecimento de bens e prestação de serviços na indústria petrolífera: (i) regime de concorrência; (ii) preferência e (iii) exclusividade. Nos termos do n.º1 do art. 11.º daquele diploma, os bens e serviços incluídos no regime de exclusividade só devem ser prestados por empresas angolanas (registadas e certificadas).
Já os bens e serviços incluídos no regime de preferência devem ser prestados por empresas nacionais, desde que tenham a mesma qualidade comparativamente aos produtos importados e tenham preço até 10% (dez por cento) superior ao custo de aquisição internacional (n.ºs 3 e 4 do art. 11.º).
Entendemos que a exigência de requisitos para entrada (registo e certificação) por parte de empresas nacionais é exagerada, na medida em que não ataca o problema regulatório correcto. Do ponto de vista regulatório, as exigências de requisitos para entrada são justificadas por existir uma falha de mercado (selecção adversa), que se traduz no facto do consumidor não ser capaz de avaliar a qualidade dos bens e serviços prestados.
As empresas operadoras no sector dos petróleos são capazes de avaliar a qualidade dos bens e serviços prestados. Assim, não obstante a importância da PCL para o desenvolvimento económico e social, entendemos que existe a possibilidade de melhorias da PCL.
Sobre este ponto, a ARC emitiu a recomendação n.º1/2021, Sobre Concorrência no Processo de Operacionalização do Regime Jurídico do Conteúdo Local no Sector Dos Petróleos: «No âmbito do registo de empresas para o Conteúdo Local deva preterir-se ou simplificar ao máximo o processo de certificação, para evitar a duplicação de procedimentos, deixando os fins ligados à certificação assegurados, em cada concurso público, e que as operadoras definam os padrões e garantias de fornecimento de bens ou prestação de serviços nos cadernos de encargos e termos de referência e se informem pelos seus próprios meios sobre os mesmos, protegendo-se por meio de decisões bem informadas entre as empresas registadas, sob escrutínio da ANPG»[13].
Por outro lado, há uma ausência de dados público sobre uma análise dos custos e benefícios da PCL[14]. A PCL tem o potencial para induzir, a longo prazo, o desenvolvimento da indústria nacional. Entretanto, se não for clara e consistente em seus objectivos, pode impor à cadeia produtiva ónus não correspondentes aos benefícios sociais desejados e operar contrariamente ao seu objectivo de conferir especial protecção a um sector específico, tal como o de petróleo e gás[15].
Neste sentido, há a necessidade de efectuar-se a avaliação dos custos regulatórios e dos impactos concorrenciais da PCL, por meio da cooperação e harmonização institucional entre a ANPG, a Autoridade Reguladora da Concorrência e o Tribunal de Contas.
Ainda, a ausência de prazo de vigência da PCL tem o risco de propiciar uma reserva de mercado para empresas nacionais. As empresas angolanas e de direito angolano beneficiadas por essa política, cientes da protecção que lhes é oferecida, podem tender à acomodação, e não ao estímulo ao aprimoramento em busca de uma autonomia competitiva futura[16].
Outra distorçao identificada é a ausência de regulamentação do instrumento de “waiver” pela ANPG, prevista no n.º4 do art. 11.º do DP n.º 271/20, de 20 de Outubro, art. 27.º da Lei 10/04, de 12 de Novembro e nas alíneas a) e b) do n.º5 da Cláusula 15.º do Modelo de Contrato de Partilha de Produção.
O instrumento de waiver[17] consiste na exoneração, isenção ou dispensa do cumprimento do compromisso de conteúdo local solicitado à ANPG, mediante apresentação do estudo e documentos referentes ao concurso realizado (n.ºs 5 e 6 do art. 11.º do DP n.º271/20, de 20 de Outubro).
Não obstante a previsão da concessão de waiver nos contratos, na cláusula correspondente não são definidos os limites do que se considera qualidades “semelhantes aos disponíveis no mercado internacional” ou que “estejam disponíveis para venda e entrega em devido tempo, a preços não superiores a mais de 10% do custo dos artigos importados incluindo os custos de transporte, seguro e encargos aduaneiros devidos”.
Contudo, essa lacuna de “regulamentação” na “regulação” «acarreta insegurança jurídica e falta de transparência ao setor, que já envolve riscos muito elevados»[18]. Assim, recomenda-se a regulamentação desta matéria para garantir a previsibilidade por parte das empresas operadoras.
A descrição destes efeitos adversos indesejados na PCL recomenda o alinhamento institucional, entre a ANPG, Tribunal de Contas “TC” e ARC, para corrigi-los e encontrar soluções coordenadas que promovam a melhor realização do interesse público.
Até ao momento não há informações públicas sobre a intervenção do TC na PCL do sector dos petróleos.
Pelas atribuições e competências da ANPG e do TC denota-se que não há, a princípio, sobreposição de competências: a ANPG regula o sector do petróleo e gás e o TC fiscaliza suas actividades, art. 1.º da Lei n.º 13/10, de 09 de Julho, com as alterações efectuadas pela Lei n.º 19/19, de 14 de Agosto.
Porém, a alteração da Lei Orgânica e do Processo do Tribunal de Contas alargou o âmbito de jurisdição do TC, permitindo a realização de fiscalização concomitante, através de auditorias, averiguações e inquéritos, art. 9.º-A e 71.º-A.
Esta intervenção do TC é capaz de gerar reflexos no ambiente regulatório e pode até mesmo induzir alterações na formulação de políticas públicas, nos termos da alínea d) do n.º1 do art. 9.º-A.
Tendo em conta os efeitos adversos identificados na PCL, parece-nos que existe um espaço de intervenção do TC, para fixar os parâmetros sobre os quais a ANPG pode operacionalizar a PCL.
Contudo, nesta intervenção não pode o TC substituir-se ao regulador. Deve apenas fixar os parâmetros de economicidade, eficiência e eficácia da PCL por meio de auditoria e exercer um controlo da actividade da entidade reguladora, numa perspectiva de colaboração, e não exercer a regulação propriamente dita[19].
Assim, deve ser dada a palavra final à ANPG quanto às decisões no desempenho da função regulatória e o TC ser tão somente um fiscalizador-colaborador na política regulatória na PCL.
As autoridades da concorrência e reguladores sectoriais servem a mesma finalidade de intervenção no mercado: ordenar a economia, para um funcionamento eficiente do mercado, melhor alocação e distribuição dos recursos e incremento dos níveis de bem-estar[20].
Mas, divergem no sentido da respectiva intervenção: «as autoridades da concorrência procuram assegurar a manutenção da concorrência como um processo. Ao invés, as autoridades reguladoras sectoriais estão orientadas para a substituição das forças de mercado»[21].
Assim, no processo de intervenção no mercado a relação entre entidades reguladoras e autoridades de defesa da concorrência traz a possibilidade da existência de competências que concorrem em determinado caso concreto.
É comum que as entidades reguladoras adoptem quatro tipos de posturas distintas, cuja efectividade vai depender do caso concreto: «(i) competição explícita, quando há disputa para que a competência de um prevaleça sobre a do outro; (ii) competição implícita, quando ignora a possível parcela de competência que cabe ao outro agente e age de maneira costumeira, regulando o que entende lhe ser de direito; (iii) abdicação da sua competência em favor do outro; e, por fim, (iv) coordenação mútua»[22].
Entre nós, e no âmbito específico do sector dos petróleos, a ARC tem tido intervenções de vários níveis: em determinadas medidas legislativas; no processo de operacionalização da PCL e em operações de concentração de empresas[23]. É assim que a ARC participou no projecto do DP 271/20, de 20 de Outubro, onde emitiu a sua apreciação técnica sobre os potenciais efeitos anticoncorrenciais resultantes da excessiva vantagem competitiva atribuída às empresas nacionais.
No âmbito do processo de operacionalização da PCL realizaram-se reuniões de alinhamento entre a ANPG e a ARC, tendo esta emitido ainda a Recomendação n.º1/2021, “Sobre Concorrência no Processo de Operacionalização do Regime Jurídico do Conteúdo Local no Sector Dos Petróleos”.
Quanto a este aspecto, é importante destacar que houve uma importante participação da ARC em coordenação com a ANPG. No cumprimento das suas atribuições de garantir o funcionamento eficiente e equilibrado dos mercados, a ARC emitiu as apreciações técnicas sobre os efeitos anticoncorrencias da PCL, com vista a corrigi-los e encontrar soluções coordenadas que promovam a melhor realização do interesse público.
Contudo, não houve uma substituição ou supressão absoluta de uma esfera ordenatória por outra. O que houve é um acolhimento residual, pouco expressivo, das apreciações técnicas da ARC. Esta situação levou a manutenção dos efeitos adversos da PCL: (i) barreiras regulatórias, (ii) ausência de uma análise dos custos; (iii) ausência de prazo de vigência; e a (iv) ausência de regulamentação do instrumento de waiver pela ANPG.
Estas distorções identificadas podem possibilitar o aumento dos custos administrativos, e, em alguns casos, incentivos para comportamentos de busca de lucros, encerramento do mercado aos concorrentes e práticas corruptas.
Pelo que, há que encontrar-se soluções coordenadas que garantam a harmonização de situações afectas concomitantemente ao direito concorrencial e ao direito regulatório.
Deve haver diálogo e confluência de vontades à disposição do interesse público, o que pode ser alcançado por (i) meio da submissão dos projectos de regras e decisões regulatórias que tenham o potencial de afectar directamente a concorrência a prévio teste pelas autoridades da concorrência; (ii) celebração de acordos de cooperação entre as entidades; (iii) realização de «reuniões periódicas ou a adopção, em conjunto, de regras de boas práticas ou códigos de conduta, que as empresas devem conhecer e sobre os quais, desejavelmente, se tenham pronunciado»; (iv) ou a criação de fóruns de reguladores[24], dos quais participem autoridades sectoriais e da concorrência, para mantê‐las em regular contacto, harmonizar interpretações e fortalecer sua cooperação e coordenação[25].
Na legislação angolana preveêm-se mecanismos específicos de cooperação e coordenação: por exemplo, a LBEAI prevê a necessidade de cooperação entre Entidades Administrativas Independentes; no âmbito das práticas restritivas da concorrência, o art. 31.º da LdC consagra a necessidade da ARC comunicar à entidade reguladora sempre que determinado facto ocorra em domínio da regulação sectorial e vice-versa; o n.º3 do art. 12.º do RLdC consagra a obrigatoriedade da ARC solicitar o pronunciamento das entidades reguladoras em processos de concentração de empresas.
Porém, no âmbito da PCL deve haver diálogo e confluência de vontades à disposição do interesse público, o que pode ser alcançado por meio do diálogo institucional. Essa conclusão é aplicada às interacções entre a ANPG e a Administração Directa, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário e deve estender-se especificamente à interacção entre ANPG, o TC e a ARC, que pode tornar-se problemática caso haja uma sobreposição de funções (por exemplo quando, eventualmente, o TC e a ARC acabam por substituir-se ao papel do regulador).
Contudo, conclui-se que o controlo efectuado pelo TC e o processo de defesa da concorrência pela ARC não acarreta a substituição da decisão da ANPG. Aquelas, ao concluírem pela existência de efeitos adversos evitáveis da PCL devem fixar e recomendar os parâmetros que deverão ser observados pela ANPG no futuro.
De facto, não compete ao TC e a ARC instituir a política regulatória do conteúdo local do sector dos petróleos. Mas, sim, fixar, no âmbito da fiscalização concomitante, as balizas normativas que deverão ser observadas pela ANPG, nomeadamente: economicidade, eficiência e eficácia. E, a ARC deve recomendar, no âmbito da defesa da concorrência, as medidas tendentes a garantir um ambiente competitivo adequado, eficiente e protector do bem‐estar do consumidor.
4. Conclusão
Pelo exposto estamos em condições de apresentar uma apreciação da PCL no sector do petróleo e gás em Angola, na perspectiva da concorrência, procurando responder aos objectivos propostos sobre a promoção da actuação do Tribunal de Contas e o reforço da participação da ARC com vista a sua melhoria.
Um primeiro aspecto conclusivo reside no facto das PCL constituírem mecanismos de intervenção do Estado, que, guiados por objectivos económicos e sociais positivos (geração de ganhos de eficiência e correcção de falhas de mercado da economia local), podem ocasionar efeitos adversos indesejados.
Os principais efeitos adversos identificados na PCL resumem-se na: (i) existência de barreiras regulatórias, (ii) na ausência de uma análise dos custos e benefícios e seus efeitos anticoncorrenciais; (iii) na ausência de prazo de vigência desta política; e (iv) na ausência de regulamentação do instrumento de waiver pela ANPG.
Estas distorções identificadas possibilitam o aumento dos custos administrativos, e, em alguns casos, incentivos para comportamentos de busca de lucros, encerramento do mercado aos concorrentes nacionais, práticas corruptas e insegurança jurídica para as operadoras.
Um segundo aspecto conclusivo, resultante do anterior, é o de que na PCL existe um espaço de intervenção do TC e da ARC, que deve levar ao estabelecimento de mecanismos de diálogo e confluência de vontades à disposição do interesse público.
O TC, no âmbito da fiscalização concomitante, feita através de auditorias, averiguações e inquéritos, prevista no art. 9.º-A e 71.º-A da Lei Orgânica e do Processo do Tribunal de Contas, que alargou o seu âmbito de jurisdição, pode definir as balizas normativas que deverão ser observadas pela ANPG, no que diz respeito à economicidade, eficiência e eficácia.
E a ARC pode recomendar, no âmbito da defesa da concorrência, as medidas tendentes a garantir um ambiente competitivo adequado, eficiente e protector do bem‐estar do consumidor.
Contudo, haverá que ter presente que o controlo efectuado pelo TC e o processo de defesa da concorrência por parte da ARC não acarreta a substituição da decisão da ANPG, enquanto reguladora. Aquelas entidades, ao concluírem pela existência de efeitos adversos evitáveis da PCL, devem fixar e recomendar os parâmetros que deverão ser observados pela ANPG no futuro.
Assim, deve ser dada a palavra final à ANPG quanto às decisões no desempenho da função regulatória e o TC ser tão somente um fiscalizador-colaborador na política regulatória do CL.
Ao passo que com a ARC é recomendável não só que haja regras prévias para cooperação, mas que actuem de forma conjunta em casos de conflitos positivos de competência, conferindo unicidade e harmonia ao ordenamento e maior estabilidade e segurança aos agentes económicos[26].
[1] Nomenclatura consagrada por Musgrave
[2] CRUZ, José Neves, Economia e política. Uma escolha dialéctica da escolha pública, Coimbra Editora, 2008, p. 28.
[3] FERREIRA, Antonio Eduardo Guimarães, Políticas de Conteúdo Local: Crescimento Econômico e Rule of Law, Rio de Janeiro, 2014, p. 1.
[4] SCHUTTE, Giorgio Romano, A economia política do conteúdo local no setor petrolífero de Lula e Temer, em Economia e Sociedade, Campinas, Unicamp, v. 30, n. 1, pp. 115-140, 2021, p. 118.
[5] Tordo, Silvana, Warner Michael, Osmel E. Manzano e Yahya Anouti. 2013. Local Content Policies in the Oil and Gas Sector. World Bank Study. Washington, DC, p. 18.
[6] SCHUTTE, Giorgio Romano, ob. cit. p. 116.
[7] SCHUTTE, Giorgio Romano, ob. cit. p. 117.
[8] Conformidade com a regulamentação internacional supervisionada pela Organização Mundial do Comércio (OMC). Os acordos mais relevantes entre os membros da OMC com implicações para as PCL incluem o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), o Acordo sobre Medidas de Investimento Relacionadas ao Comércio (TRIMs), o Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS) e o Acordo sobre Compras Governamentais (GPA).
[9] Tordo, Silvana, Warner Michael, Osmel E. Manzano e Yahya Anouti, ob. cit., p. 26.
[10] Tordo, Silvana, Warner Michael, Osmel E. Manzano e Yahya Anouti, ob. cit., p. 23.
[11] SCHUTTE, Giorgio Romano, ob. cit. p. 117 e Tordo, Silvana, Warner Michael, Osmel E. Manzano e Yahya Anouti, ob. cit., pp. 24-26.
[12] Para mais desenvolvimento consultar Tordo, Silvana, Warner Michael, Osmel E. Manzano e Yahya Anouti. 2013. Local Content Policies in the Oil and Gas Sector. World Bank Study. Washington, DC, p. 18.
[13]ARC, Recomendação n.º1/2021 Sobre Concorrência no Processo de Operacionalização do Regime Jurídico do Conteúdo Local no Sector Dos Petróleos, p. 9.
[14] Para mais desenvolvimentos vide OCDE, Guia para Avaliação de Concorrência: Volume 2 – Directrizes, 2017, p. 21 e ss, disonível em www.oecd.org/competition/toolkit
[15] DANTAS, Bruno; CALDAS, Evandro; MARTINS, Fernanda, A sistemática de conteúdo local e a cooperação entre TCU e ANP: um passo importante rumo à coerência regulatória, Revista de Informação Legislativa: RIL, Brasília, DF, v. 58, n. 230, p. 11‑27, abr./jun. 2021. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/58/230/ril, v58, n.º 230, p. 22.
[16] DANTAS, Bruno; CALDAS, Evandro; MARTINS, Fernanda, ob. cit., p. 22.
[17] As cláusulas de waiver foram previstas como alternativa às situações em que os bens produzidos no mercado nacional apresentam qualidade inferior, preço ou prazo de entrega superiores àqueles contratados no exterior e em que não exista tecnologia ou fornecedor no País, vide DANTAS, Bruno; CALDAS, Evandro; MARTINS, Fernanda, ob. cit., p. 21.
[18] DANTAS, Bruno; CALDAS, Evandro; MARTINS, Fernanda, ob. cit., p. 21.
[19] DANTAS, Bruno; CALDAS, Evandro; MARTINS, Fernanda, ob. cit., p. 19.
[20] MORENO, Natália de, “Defesa de Conduta Regulada em Procedimentos Antitruste: a interface entre Agências reguladoras e Autoridades da Concorrência”, Publicações CEDIPRE Online – 15 http://www.cedipre.fd.pt, Coimbra, Abril de 2013, p. 4.
[21] MARQUES, Maria Manuel Leitão; SIMÕES DE ALMEIDA, João Paulo; FORTE, André Matos, Concorrência e Regulação -- A Relação entre a Autoridade da Concorrência e as Autoridades de Regulação Sectorial, Vol. 6, Direito Público e Regulação, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, retirado de SILVA, Miguel Moura e, Modalidades de cooperação e coerência entre Autoridades da Concorrência e Reguladores Sectoriais, Lisboa, 2005, p. 3 e 4.
[22] DANTAS, Bruno; CALDAS, Evandro; MARTINS, Fernanda, ob. cit., p. 17.
[23] Sobre processos de concentração vide: Deliberação n.º 2/19 – Total & Sonangol; Deliberação n.º 7/2021 – Trafigura & Puma; e Deliberação n.º 9/2021 – Sonangol & Puma Energy, disponível em https://arc.minfin.gov.ao/PortalARC/#!/controlo-de-concentraçoes/decisoes-da-arc
[24] No dia 26 de Maio de 2022 decorreu o Fórum Nacional de Reguladores.
[25] MORENO, Natália de, ob. cit., pp. 34 e 35.
[26] MORENO, Natália de, ob. cit., p. 36.